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sábado, 30 de julio de 2011

El uso de barbacoas en Comunidades de Propietarios. Estudio jurisprudencial de la AP de Tarragona

[Jurisprudencia Comunidades de Propietarios - Actividades molestas - Barbacoas]


La utilización de barbacoas en verano suele ser una fuente de conflictos en las comunidades de propietarios debido a los humos y olores.

La siguiente sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, de 23-12-2009, realiza una exposición de distintas sentencias de Audiencias Provinciales relativas al uso e instalación de barbacoas en comunidades de propietarios de las que resumiendo y de forma general puede concluirse que, en definitiva, son los Estatutos los únicos que pueden prohibir a prevención cualquier actividad que pudiera ser molesta para el resto de los vecinos, pero mientras tal limitación al uso privativo de la vivienda (o de un elemento común de uso privativo) no cuente con el apoyo de los Estatutos, cualquier restricción al disfrute de la propiedad será nula. Por lo tanto, si los Estatutos de la Comunidad demandada no prohíben de una forma expresa la instalación y uso de barbacoas, la comunidad no puede prohibirlas de una forma general, sino tan sólo por la vía del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), y solamente la modificación de los Estatutos podría legitimar la limitación al dominio de un comunero, para lo cual sería preciso que tal acuerdo se adoptara por unanimidad, a tenor del artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH).

Sentencia Audiencia Provincial de Tarragona, 23-12-2009
Extracto


"Existe numerosa jurisprudencia que analiza si el uso de barbacoas, ya sean de obra o portátiles, debe considerarse o no una actividad peligrosa o molesta. Así la SAP de Valencia de 23 de diciembre de 2008, con cita de la dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6ª, de fecha de 16 de mayo de 2003, declara: "...la instalación y uso de una barbacoa aparece generalizado y socialmente aceptado en fincas con espacios abiertos, en los que el empleo de fuego o la producción de humos para esporádicas funciones de asado o de cocina, y en una apreciación realizada con arreglo a criterios de razonabilidad y de buena vecindad, no aparece ni puede ser reputado como actividad molesta ni peligrosa."; o también la dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife, en fecha 11 de julio de 2008, en la que analizó la impugnación del acuerdo contrario al que nos ocupa, es decir, la comunidad de propietarios acordó no prohibir el uso de barbacoas en las terrazas particulares, y el recurrente pretendía su prohibición para el vecino situado inmediatamente debajo suyo, basándose para ello en la entrada de humos y olores en su vivienda dada la forma escalonada de la edificación, alegando además que le provocaban graves problemas de salud a su esposa pues padecía problemas asmáticos, resolución en la que se expone: "En atención a lo expuesto, y ateniéndonos asimismo a lo declarado por reiterada jurisprudencia reiterada sobre la interpretación restrictiva -no extensiva-de las limitaciones a las facultades dominicales, siendo lo excepcional la prohibición o límite al ejercicio de los derechos (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1993, 31 de mayo de 199 y 20 de febrero de 1997), y no habiéndose acreditado de forma plena y convincente los hechos de la demanda, y en especial, se reitera, que el uso esporádico y no habitual de la controvertida barbacoa deba considerarse como una actividad molesta, incómoda, insalubre o peligrosa, con los efectos pretendidos por el actor apelante, ha de concluirse la plena validez del acuerdo impugnado en la presente litis y la consiguiente desestimación del recurso y confirmación íntegra de la sentencia apelada, con imposición a dicha parte de las costas de esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )".

Asimismo, las SSAP de Valencia, de siete de Julio de dos mil ocho o de veintinueve de mayo de dos mil seis expresan: "En suma, en modo alguno puede decirse que la actuación de los demandados no se acomode a las pautas y costumbres seguidas en la zona, en cuanto que la instalación y uso de paelleros-barbacoa aparece generalizado y, por otra parte, tampoco se ha demostrado, con arreglo a criterios de razonabilidad y de buena vecindad, una utilización continua y excesiva, un carácter desproporcionado de los humos u olores o, en fin, la existencia de una molestias de especial intensidad. Si a ello unimos que es reiterada la jurisprudencia que declara que las limitaciones a las facultades dominicales han de interpretarse de modo restrictivo, no extensivamente, siendo lo excepcional la prohibición o límite al ejercicio de los derechos (SS. del T.S. de 29-4-70, 7-2-89, 21-12-93, 10-7-95, 31-5-96 y 20-2-97 ) y que la acreditación de la infracción ha de ser plena y convincente, de modo que la calificación de una actuación como molesta o incómoda, ha de interpretarse en consideración a los principios que regulan las relaciones de vecindad, entendiéndose como tal la que priva o dificulta a los demás vecinos el normal y adecuado funcionamiento que es usual y corriente en las relaciones sociales, sin que influyan las circunstancias personales de los afectados, concluiremos en la desestimación del recurso y en la confirmación de la sentencia.". También la SAP de Pontevedra, de veintinueve de junio de dos mil siete, con cita de otra de la misma Audiencia de 3 de noviembre de 2005 y de las dictadas por la A.P de Alicante de 16 de mayo de 2003 o de la AP de Murcia de 5 de noviembre de 2004, declara que: "...en análisis de situaciones de contraversión de inmisiones de buena vecindad, el posicionamiento jurisprudencial mayoritario tiende a ser permisivo con la construcción y utilización de elementos de tal clase de elementos rotacionales, en cuanto que su instalación y uso resulta generalizado y socialmente aceptado en fincas con espacios abiertos -cual el caso examinado-, en los que el empleo del fuego o la producción de humos para esporádicas funciones de asado o de cocina no parece ni puede ser reputado como actividad molesta ni peligrosa en una apreciación con arreglo a criterios de razonabilidad y de buena vecindad. Deberá estarse siempre a las circunstancias concurrentes al caso en concreto, excluyéndose usos anormales, y riesgos, humos u olores desproporcionados."

En la SAP de Cádiz de 14 de noviembre de 2006, aunque referida a la construcción de una barbacoa de obra adosada a la pared que limitaba el jardín con la calle exterior que rodea la urbanización, también se expresa: "Ahora bien que ello sea así, no supone sin más que la apelante disponga de título útil para conseguir su demolición. Antes al contrario ni se alega ni prueba hecho o circunstancia alguna que lo justifique, esto es, no existe norma legal o estatuaria que impida al titular del jardín construir tal elemento. Otra cosa es que su uso -o el de la barbacoa portátil-excediera de lo que pueden considerarse normales relaciones de vecindad. Y nada al respecto ha quedado acreditado. Nótese, por el contrario, que la instalación la barbacoa en la citada pared, aleja el punto conflictivo de la vertical de la fachada del inmueble, limitando así la eventual molestia por humos u olores a la apelante." Igualmente, la SAP de Zamora de 29 de julio de 2005, declara que "que tanto la instalación como uso de barbacoas aparece generalizado y socialmente aceptado en fincas con espacios abiertos, en los que el empleo de fuego o la producción de humos para esporádicas funciones de asado o de cocina, y en una apreciación realizada con arreglo a criterios de razonabilidad y de buena vecindad, no aparece ni puede ser reputado como actividad molesta ni peligrosa. Aunque sea sólo con carácter de orientación hermenéutica y para reforzar dicha consideración, merece ser traído a colación el artículo 3.2 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad de Cataluña, que impone la tolerancia de las inmisiones inocuas o que causen perjuicios no sustanciales."

También en la SAP de Málaga, de diez de octubre de 2003, en la que la actora ejercitaba la acción prevista en el artículo art. 18 de la LPH para conseguir que se anulara el acuerdo adoptado que prohibía el uso de barbacoas en la planta baja de las viviendas de la Comunidad al entender que la Comunidad no podía establecer dicha limitación, si no era a través de previsión expresa en los Estatutos, o mediante la modificación de los mismos siendo preciso para ello la unanimidad, textualmente se declara: "...en definitiva, son los Estatutos los únicos que pueden prohibir a prevención cualquier actividad que pudiera ser molesta para el resto de los vecinos, pero mientras tal limitación al uso privativo de la vivienda no cuente con el apoyo de los Estatutos, cualquier restricción al disfrute de la propiedad será nula. Por lo tanto, si los Estatutos de la Comunidad demandada no prohíben de una forma expresa la instalación y uso de barbacoas, la comunidad no puede prohibirlas de una forma general, sino tan sólo por la vía del art. 7-2 de la LPH , y solamente la modificación de los Estatutos en el sentido pretendido por la Comunidad podría legitimar la limitación al dominio que trata de imponérsele al demandante y al resto de propietarios de las primeras plantas; y evidentemente, para tal modificación sería preciso que tal acuerdo se adopte por unanimidad, a tenor del art. 17-1 de la LPH, que dispone que "Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas: 1ª) La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad". También en la SAP Barcelona, a diecisiete de julio de dos mil dos , se expone: "Partiendo de la relación fáctica y de la condición de medianera de la pared, ello hace que sirva de elemento sustentador de edificaciones o de otras obras de construcción, según el art. 27 de la Llei 13/1990 de 9 de juliol, entre las que puede incluirse la barbacoa objeto del litigio. Igualmente es de afirmar que la acción ejercitada la concede el art. 3 de la Ley 13/1990 de 9 de julio frente a las inmisiones ilegítimas, acerca de si la instalación de la barbacoa en la pared medianera constituye una inmisión en el sentido que son consideradas en dicha norma, acierta el juzgador de la Instancia al considerar, en base a una serie de razonamientos, que la instalación y el uso de la barbacoa solo producen perjuicios no sustanciales que la parte actora debe tolerar por su carácter inocuo, pues ello es conforme con lo que establece el art. 3.2 de la Llei 13/1990 , aunque se invoque el art. 590 del C.C .".

En el mismo sentido la SAP de Girona de dieciséis de noviembre de 2001, interpretando el concepto inmisión, declara: "La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencias de 26 de marzo y 21 de diciembre de 1994 entiende por inmisión en su aceptación técnica, una injerencia o intromisión indirecta sobre el predio vecino producida por la actividad del propietario en el ejercicio de sus facultades dominicales, que comporta la intromisión en el predio vecino de sustancias corpóreas o inmateriales como consecuencia de su propia actividad, aunque no abarca las injerencias por vía directa o por actos materiales; que determinan el concepto de servidumbre (art. 4, de la propia Ley 13/1990 de 9 de julio)... Dicho lo anterior, y partiendo de que la inmisión que se denuncia es la de humos y olores que pueden salir de la chimenea afectando a la finca colindante, es lo cierto que no se demuestra en la alzada es uso habitual de la citada barbacoa, ni el carácter desproporcionado de los humos u olores, por lo que ha de aceptar la Sala el criterio de la sentencia de primera instancia al aplicar el art. 3.2 de la Llei 13/1990 , que impone la tolerancia de inmisiones inocuas o que causen perjuicios no sustanciales, ante el vacío probatorio en cuanto a la habitualidad de la injerencia. No es lo mismo el uso esporádico y espaciado de una barbacoa, utilizada en algunas ocasiones puntuales con una finalidad lúdica, que el empleo habitual y sistemático de la misma, bien sea para la utilización personal o con fines de explotación mercantil; como tampoco lo es que los humos accedan a una zona abierta de jardín que recaigan sobre ventanas o parte edificada, pues mientras el uso esporádico con acceso de los humos y olores a zona abierta puede considerarse generador de una inmisión inocua o causante de una afectación no sustancial, la utilización habitual o la proximidad y penetración de los humos y olores en zona de vivienda, constituía una injerencia sustancial que valorada en el ámbito de las relaciones sociales implicaría una limitación al dominio que el vecino afectado no estaría obligado a tolerar.

Finalmente, la SAP de Madrid de diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y ocho, relata: "Partiendo de que el patio o terraza ajardinada, aunque común, es de uso exclusivo de los apelantes, hay que declarar, en principio, como regla general, que no cabe restringirles el ámbito del derecho de utilización, a falta de limitaciones o indicaciones concretas en los estatutos. Sobre tal base, y para ceñirnos mejor al estudio de los diferentes apartados del acuerdo, los numeramos: 1).-El primer apartado: "Limitar el horario de las celebraciones nocturnas, no permitiendo barbacoa". Debe mantenerse la declaración de nulidad hecha por el Juzgado. No cabe aceptar la limitación pretendida habida cuenta que los ruidos o molestias que pudieran producirse en el jardín comunitario (de uso privativo) deben tener el mismo tratamiento que en el caso de originarse en el ámbito estricto la vivienda de los apelantes, o en la vivienda de otro copropietario. El título de pertenencia (propiedad de la vivienda, o uso privativo de un elemento común) no autoriza un comportamiento incivil intra muros y le prohíbe en el elemento común. No puede distinguirse, por tanto, entre el ruido o molestia que pude uno producir en su casa y en el jardín de uso privativo. Por otro lado, compete a las autoridades municipales la función de policía en relación a ruidos, actividades nocturnas, etc, y en último término el art. 7 párrafo 3º de la LPH delimita el derecho de propiedad en relación con determinadas actividades (insalubres, incómodas, etc.)".

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